抵当権とは？民法369条が定める「占有を移さない担保」と、抵当権者・設定者・債務者の関係

不動産を担保に借りるとき、登記簿の乙区に抵当権設定と記録されます。ところが「抵当権が付いた」と言われても、何がどう変わったのかは説明されないままのことが多い。家を取り上げられるのか、住み続けられるのか、貸せるのか、売れるのか。答えはすべて民法の第二編第十章に条文で書かれています。条文をたどりながら、抵当権者・抵当権設定者・債務者の三者がそれぞれ何を持ち、何を失うのかを整理します。

369条が定めているのは「占有を移さない担保」

抵当権の定義は1条で足ります。民法369条1項はこう書いています。

要点は2つです。ひとつは占有を移転しないこと。質権のように物を渡す必要がありません。もうひとつは他の債権者に先立って弁済を受けること。返済が滞ったとき、その不動産の換価代金から優先的に回収できます。

同条2項は、地上権および永小作権も抵当権の目的にできるとしています。つまり所有権だけが対象ではありません。ただし実務で担保に取られるのは、ほとんどが土地と建物の所有権です。

三者の呼び名を取り違えない

抵当権の話がややこしく感じるのは、登場人物が3人いて、しかも2人が同一人物のことが多いためです。条文の言葉に沿って整理します。

369条が「債務者又は第三者が」と書いているのは、抵当権設定者と債務者が別人でよいという意味です。親の土地を担保に子が借りる、という形が成立するのはこのためです。このとき親は債務を負わず、土地を失うリスクだけを負います。その立場は物上保証人と呼ばれます。

効力はどこまで及ぶのか

抵当権が設定されたあと、その不動産に何かを付け足したらどうなるか。370条が範囲を定めています。抵当権は、抵当地の上に存する建物を除き、その不動産に付加して一体となっている物に及びます。

土地と建物が別扱いという点は、実務でよく効きます。土地だけに抵当権を設定した場合、建物は担保に入っていません。担保余力を見るときは、土地と建物のどちらに設定されているかを登記簿で確かめる必要があります。読み方は登記事項証明書の読み方にまとめています。

順位は登記の前後で決まる

同じ不動産に複数の抵当権を設定できます。そのときの優先順位を決めるのは、契約した日でも金額でもありません。

第1順位の抵当権者が回収を終えたあとに残った額から、第2順位が回収します。残らなければ第2順位以降は取れません。だからこそ、2番手以降の融資は金利が高くなり、そもそも断られることが増えます。

順位は各抵当権者の合意で変更できますが、利害関係人がいるときはその承諾が要り、変更の登記をしなければ効力を生じません（374条）。当事者だけで決めて終わり、という話にはなりません。

利息は「最後の2年分」しか取れない

見落とされやすい制限が375条です。抵当権者が利息その他の定期金を請求する権利を持つとき、抵当権を行使できるのは、満期となった最後の2年分についてのみとされています。

損害賠償についても最後の2年分が対象で、利息その他の定期金と通算して2年分を超えられません。なぜこんな制限があるのか。放っておくと利息が際限なく積み上がり、後順位の抵当権者の取り分が消えてしまうからです。順位という制度を機能させるための仕組みだと考えると理解しやすくなります。

実行されるとどうなるか

返済が滞ると、抵当権者は担保不動産を競売にかけて回収します。ここで問題になるのが、土地と建物の関係、そして住んでいる人の扱いです。

法定地上権の規定がなければ、土地だけが競落されたときに建物の所有者は自分の建物を壊すしかなくなります。条文はその事態を避けるために、地上権があるものとみなす形をとっています。競売ではなく任意売却で処理する道もあり、流れは任意売却とはに整理しました。

抵当権と根抵当権はどう違うか

実務でもうひとつ出てくるのが根抵当権です。抵当権が特定の債権を担保するのに対し、根抵当権は一定の範囲に属する不特定の債権を極度額まで担保します。

違いの詳細は根抵当権とはに分けて整理しています。完済したのに登記が残る点は共通で、抹消の手続きは別に必要です。手順は抵当権抹消は自分でできるかを参照してください。

よくある質問

抵当権が付いている家に住み続けられますか。

住めます。民法369条1項は「占有を移転しないで」担保に供すると定めており、占有は設定者のもとに残ります。移るのは優先弁済の順位だけです。

抵当権付きの不動産を売れますか。

売却そのものは可能です。ただし抵当権は不動産に付いたまま移るため、買主が引き受けるか、売買代金で完済して抹消するかを決める必要があります。実務では決済と同時に抹消する形が一般的です。

抵当権者と債権者は同じですか。

通常は同じです。お金を貸した人が担保を取るためです。ただし債権が譲渡されれば抵当権も移るため、登記簿上の抵当権者が当初の貸主と異なることはあります。

抵当権設定者が債務者でない場合、返済義務はありますか。

ありません。物上保証人は担保として差し出した不動産の価値の範囲で責任を負うだけで、返済義務そのものは債務者にあります。ただし実行されれば不動産を失います。

抵当権を登記しないとどうなりますか。

当事者間では効力がありますが、民法177条により第三者に対抗できません。順位も登記の前後で決まるため（373条）、登記しなければ他の抵当権者に劣後します。

賃貸中の物件に抵当権を設定できますか。

できます。占有を移さない担保なので、賃貸を続けたまま設定できます。ただし担保する債権に不履行があったあとは、その後に生じた果実（賃料）に抵当権の効力が及びます（371条）。