抵当権は譲れる？民法376条が認める5つの処分と、374条の順位変更との違いを条文で確認

376条が並べている5つの処分

条文をそのまま読みます。

一文に見えますが、「その抵当権を他の債権の担保とし」と「その抵当権若しくはその順位を譲渡し、若しくは放棄する」の2つのかたまりでできています。後半は「抵当権／順位」×「譲渡／放棄」の組み合わせなので4通り。前半と合わせて5つです。

相手方は「同一の債務者に対する他の債権者」と限定されています。まったく関係のない第三者に渡せるわけではありません。

受益者どうしの順位は「付記の前後」で決まる

376条2項は、抵当権者が数人のために処分をしたときの処理を定めています。

ここが実務で効きます。1人の抵当権者が複数の相手に処分をすると、受益者の間で優先関係が問題になります。その決め手は契約の日付ではなく、抵当権の登記に付けた付記登記の前後です。

抵当権の順位そのものが登記の前後で決まる（373条）のと同じ発想が、処分の場面にも持ち込まれている形です。順位の決まり方については抵当権の順位は変えられるかにまとめています。

対抗要件は債権譲渡と同じ通知・承諾

処分をしただけでは、主たる債務者や保証人に主張できません。377条1項がこう定めます。

債権譲渡の対抗要件（467条）を借りてきている点に注目してください。抵当権の処分は、担保の世界の話でありながら、手続の作法は債権譲渡と同じです。

374条の順位の変更とは仕組みが違う

「順位を入れ替える」と聞いて多くの人が思い浮かべるのは374条のほうです。両者は条文の要件からして別物です。

374条1項は「抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる。ただし、利害関係を有する者があるときは、その承諾を得なければならない。」、2項は「前項の規定による順位の変更は、その登記をしなければ、その効力を生じない。」です。登記が効力要件になっているところが、376条との大きな違いです。

登録免許税は別表第一のどこに当たるか

登録免許税法の別表第一は、不動産の登記の税率を行ごとに掲げています。抵当権に関係する行を抜き出すと次のようになります。

抵当権の設定そのものにかかる0.4％の計算は不動産担保ローンの諸費用にまとめています。複数の不動産に同じ債権のための抵当権を設定する共同抵当では2件目以降が定額になる仕組みがあり、こちらは共同抵当の登録免許税で扱いました。

よくある質問

抵当権の譲渡と抵当権の移転は同じものですか

条文上は別の場面です。376条の譲渡は「同一の債務者に対する他の債権者の利益のために」する処分で、登録免許税法別表第一1(6)の「抵当権の移転の登記」は債権が移ることに伴う移転を掲げています。どの登記に当たるかは登記の原因によって決まります。

順位の譲渡をすると、他の抵当権者の取り分は変わりますか

376条は処分の当事者と受益者の関係を定めた規定で、処分に関与していない抵当権者の順位を動かす条文ではありません。全抵当権者の順位そのものを並べ替えるのは374条の順位の変更で、こちらは各抵当権者の合意と、利害関係を有する者があるときはその承諾が要件です。

通知はいつまでにすればよいですか

条文に期限の定めはありませんが、通知または承諾がなければ主たる債務者・保証人・抵当権設定者およびこれらの承継人に対抗できません（377条1項）。通知前に債務者が弁済してしまうと、受益者はその弁済を争えなくなります。

転抵当をすると元の抵当権はどうなりますか

376条1項は「その抵当権を他の債権の担保とし」と書いており、抵当権が消えるとは定めていません。抵当権はそのまま存続し、別の債権の担保としても働く状態になります。

順位の変更の登記に登録免許税はいくらかかりますか

登録免許税法別表第一1(8)は、抵当権の順位の変更の登記について課税標準を「抵当権の件数」、税率を「1件につき1,000円」としています。順位を入れ替える抵当権の数で決まり、債権額では決まりません。